Die Vergabekammer Westfalen hat eine möglicherweise für die gesamte öffentliche Beschaffungspraxis in Deutschland sowie die Gebrauchtssoftwarebranche wegweisende Entscheidung getroffen. Sie verpflichtete den nordrhein-westfälischen Kreis Steinfurt, einen Auftrag zur Beschaffung von knapp 1500 MicrosoftOffice-Lizenzen neu auszuschreiben, weil er in der Ausschreibung gebrauchte Software ausdrücklich ausgeschlossen hatte. Damit folgte die für die Nachprüfung von Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber zuständige Stelle einem Antrag des Gebrauchtsoftwarehändlers Soft & Cloud AG aus Greven bei Münster.

Die Soft & Cloud AG hatte einen Nachprüfungsantrag gegen die aus seiner Sicht vergaberechtswidrige Ausschreibung des Kreises eingereicht. Den begründete sie damit, dass die Behörde bei ihrer ursprünglichen Ausschreibung Ende vergangenen Jahres gebrauchte Software ausdrücklich ausgeschlossen hatte. Im Ausschreibungstext hieß es wörtlich: „Ziel der Ausschreibung ist der Abschluss eines Select Plus Vertrages mit der Firma Microsoft.“ Als Bieter waren demnach ausschließlich Volumenlizenzpartner von Microsoft zugelassen, von denen es in Deutschland lediglich ein gutes Dutzend gibt. Diese Einschränkung wurde mit einer „unklaren Rechtslage“ sowie dem „Risiko von Strafzahlungsforderungen durch Microsoft“ begründet.

Allerdings sind die angeführten Gründe aus Sicht der Vergabekammer nicht zutreffend: „Eine ‚gebrauchte‘ Software mit einer ‚gebrauchten‘ Lizenz ist von der Neufassung nicht zu unterscheiden“, heißt es in der Begründung ihres Beschlusses. Die angeführten rechtlichen Bedenken des Kreises Steinfurt hält die Kammer für „sachlich nicht nachvollziehbar“. Sie verweist in dem Zusammenhang auf die Beschlüsse des Europäischen Gerichtshofs aus dem Jahr 2012 und des Bundesgerichtshofs von 2014.

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